Kein eigentlicher Kündigungsschutz - aber klare Grenzen

Das Schweizer Recht kennt zwar keinen speziellen Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer – aber es setzt dem Arbeitgeber klare Grenzen. Viele Kündigungen, die auf den ersten Blick rechtmässig wirken, sind es bei näherer Prüfung nicht.

Rechtliche Einschätzung
In der Schweiz kann ein Arbeitgeber grundsätzlich jederzeit kündigen — auch kurz vor der Pensionierung. Das Bundesgericht hat jedoch klargestellt: Bei Arbeitnehmenden ab ca. 58–60 Jahren mit langer Betriebszugehörigkeit gilt eine erhöhte Fürsorgepflicht. Der Arbeitgeber muss vorher das Gespräch suchen, Alternativen prüfen und den Betroffenen anhören. Fehlen diese Schritte, kann die Kündigung als missbräuchlich eingestuft werden — mit einer Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen (Art. 336a OR).

Andreas Gantenbein, Rechtsanwalt | SAV-Mitglied

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Wichtig: Arbeitgeber können grundsätzlich ohne Begründung kündigen

Was wir immer wieder erleben: Viele Betroffene glauben, sie hätten keine Chance. Dass eine Kündigung nach 20 oder 30 Jahren einfach hingenommen werden muss.

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Beispiel aus der Praxis

Ein Arbeitnehmer mit über 40 Dienstjahren wurde kurz vor der Pensionierung entlassen.

Das Gericht entschied:

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Typische Fragen unserer Mandanten

• Darf ich mit 60 einfach ersetzt werden?
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FAQ Kündigung kurz vor der Pensionierung

„Darf mein Arbeitgeber mich mit 58 einfach entlassen – nach allem, was ich geleistet habe?"
Das ist die Frage, die uns am häufigsten gestellt wird. Die ehrliche Antwort: Ja, eine Kündigung ist grundsätzlich möglich. Aber nein – nicht ohne Grenzen. Je länger Sie im Betrieb waren, desto mehr ist der Arbeitgeber verpflichtet, vorher das Gespräch zu suchen und Lösungen zu prüfen.

„Hätte mich mein Arbeitgeber nicht zuerst warnen müssen?"
In vielen Fällen: ja. Das Bundesgericht hat klar festgehalten, dass ältere, langjährige Mitarbeitende nicht einfach von heute auf morgen entlassen werden dürfen. Fehlt dieses Gespräch, kann die Kündigung missbräuchlich sein.

„Bekomme ich irgendeine Abfindung?"
Eine gesetzliche Abfindung kennt das Schweizer Recht nicht. Aber bei einer missbräuchlichen Kündigung haben Sie Anspruch auf eine Entschädigung von bis zu 6 Monatslöhnen – zusätzlich zu Ihrem Lohn während der Kündigungsfrist.

„Ich bin in zwei Jahren pensioniert – darf der Arbeitgeber mich jetzt noch kündigen?"
Genau diese Situation hat das Bundesgericht als besonders heikel eingestuft. Eine Kündigung kurz vor der Pensionierung nach langer Dienstzeit kann missbräuchlich sein – wenn keine ernsthafte Suche nach Alternativen stattgefunden hat.

„Was könnte ich konkret bekommen?"
Das hängt von Ihrem Fall ab – Alter, Dienstjahre, Lohn, Verhalten des Arbeitgebers. Bei einem Monatslohn von CHF 8'000 wären bis zu CHF 48'000 Entschädigung möglich. Eine kurze Prüfung zeigt, was in Ihrem Fall realistisch ist.

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EXPERTENBEITRAG

Kündigung von älteren und langjährigen Mitarbeitenden

Rechtsprechung zur erhöhten Fürsorgepflicht im Schweizer Arbeitsrecht

Andreas Gantenbein, Rechtsanwalt  •  Arbeitsrecht  •  2025

Die Kündigung von älteren Arbeitnehmenden, die dem gleichen Unternehmen viele Jahre lang treu gedient haben, stellt eine der heikelsten Situationen im Schweizer Arbeitsrecht dar. Während das Obligationenrecht grundsätzlich Kündigungsfreiheit gewährt, hat das Bundesgericht im Laufe der Jahre durch seine Rechtsprechung eine erhöhte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers entwickelt, die bei dieser Arbeitnehmerkategorie besondere Beachtung verlangt. Dieser Beitrag gibt einen Überblick über die massgeblichen Entscheide und zeigt auf, was Arbeitgeber wie Arbeitnehmer in der Praxis wissen müssen.

1. Rechtliche Ausgangslage: Kündigungsfreiheit und ihre Grenzen

Das Schweizer Arbeitsrecht ist vom Grundsatz der Kündigungsfreiheit geprägt. Gemäss Art. 335 OR kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnis von beiden Parteien jederzeit unter Einhaltung der vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen aufgelöst werden – ohne Angabe von Gründen. Ein sachlicher Grund ist nicht erforderlich.

Diese Freiheit findet jedoch ihre Schranken. Das Gesetz sieht einerseits zeitliche Grenzen vor (Sperrfristen gemäss Art. 336c OR bei Krankheit, Unfall oder Schwangerschaft) und andererseits sachliche Grenzen durch das Missbrauchsverbot (Art. 336 OR). Art. 336 OR nennt einen nicht abschliessenden Katalog von Kündigungsgründen, die als missbräuchlich gelten.

Besonders relevant für ältere Mitarbeitende ist Art. 336 Abs. 1 lit. a OR, wonach eine Kündigung missbräuchlich ist, wenn sie wegen einer Eigenschaft ausgesprochen wird, die der Mitarbeitenden kraft ihrer Persönlichkeit zusteht. Das Alter fällt unter diese Kategorie. Wird also ausschliesslich wegen des Alters gekündigt, so ist diese Kündigung missbräuchlich. In der Praxis stützen sich Arbeitgebende jedoch auf Leistungs-, Verhaltens- oder wirtschaftliche Gründe, weshalb der eigentliche Missbrauch oft schwer nachzuweisen ist.

2. Die erhöhte Fürsorgepflicht: Entwicklung der Bundesgerichtspraxis2.1 Leitentscheid BGE 132 III 115 (2005): Geburtsstunde eines Schutzkonzepts

Den Ausgangspunkt der heutigen Rechtsprechung bildet der Grundsatzentscheid BGE 132 III 115 aus dem Jahr 2005. In jenem Fall hatte ein 63-jähriger Heizungsmonteur nach 44 Dienstjahren 14 Monate vor seiner Pensionierung die Kündigung erhalten – nach einem Konflikt mit einem Vorgesetzten, wobei er während seiner gesamten Anstellungszeit klaglos gearbeitet hatte.

BGE 132 III 115 (2005): Das Bundesgericht erkannte ein krasses Missverhältnis zwischen den Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers, der realistischerweise keine neue Stelle mehr finden werde. Es beurteilte die Kündigung als missbräuchlich und sprach den Maximalbet rag von sechs Monatsloehnen zu.

Das Bundesgericht anerkannte in diesem Entscheid erstmals, dass ältere Arbeitnehmende mit langer Betriebszugehörigkeit auf dem Arbeitsmarkt strukturell benachteiligt sind und dieser Realität rechtlich Rechnung zu tragen ist. Es entwickelte den Grundsatz des Gebots der schonenden Rechtsausübung.

2.2 BGE 4A_384/2014 vom 12. November 2014: Konkretisierung der Arbeitgeberpflichten

In einem Entscheid vom 12. November 2014 (BGer 4A_384/2014) konkretisierte das Bundesgericht die Pflichten des Arbeitgebers im Umgang mit älteren und langjährigen Mitarbeitenden. Es betraf einen 59-jährigen Key Account Manager mit 35 Dienstjahren.

Das Bundesgericht definierte erstmals vier Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit eine solche Kündigung nicht als missbräuchlich eingestuft wird:

• Vorherige Information des Arbeitnehmers über die geplante Kündigung
• Vorherige Anhörung des Arbeitnehmers unter Einräumung der Möglichkeit, Stellung zu nehmen und Vorschläge zu unterbreiten, wie die Kündigung verhindert oder abgefedert werden könnte
• Gewährung einer letzten Chance zur Verbesserung, sofern die Umstände dies erlauben
• Suche nach milderen Massnahmen, bevor die Kündigung ausgesprochen wird (z.B. Versetzung, Lohnreduktion, Anpassung des Aufgabenbereichs)

BGer 4A_384/2014, E. 4.2.2: — Dem Arbeitnehmer sei bei älteren Mitarbeitenden mit langer Dienstzeit namentlich ein Anspruch auf vorherige Information, Anhörung und Suche nach alternativen Lösungen zuzugestehen.

Da diese Voraussetzungen im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt waren, qualifizierte das Bundesgericht die Kündigung als missbräuchlich und sprach dem Arbeitnehmer zwei Monatsloehne Poenalentschädigung zu.

2.3 BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021: Relativierung und Einzelfallbetrachtung

Ein Wendepunkt in der Rechtsprechung brachte der Entscheid BGer 4A_44/2021 vom 2. Juni 2021. Betroffen war ein 60-jähriger Geschäftsführer (CEO) mit rund 37 Dienstjahren. Das Bundesgericht nutzte diesen Fall, um seine bis dahin als "apodiktisch" bezeichnete Rechtsprechung zu präzisieren.

Das Bundesgericht hielt fest, dass der Umfang der erhöhten Fürsorgepflicht nicht starr und absolut zu verstehen sei, sondern im konkreten Einzelfall aufgrund einer Gesamtürdigung aller relevanten Umstände zu bestimmen ist. Verschiedene Faktoren können die Tragweite der Pflicht beeinflussen:

• Die hierarchische Stellung des Arbeitnehmers (Kaderpositionen mit grosser Verantwortung und Entscheidungskompetenz)
• Die realistische Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung im Betrieb in einer anderen Funktion
• Die Höhe des Lohnes und die Angemessenheit alternativer Angebote
• Das Verhalten des Arbeitnehmers im Vorfeld der Kündigung

BGer 4A_44/2021, E. 4.3.2: — Es dürfe keine isolierte Betrachtung nur des Alters des Arbeitnehmers stattfinden; es sei auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Ein verpflichtender Stufenmechanismus bestehe nicht.

Im konkreten Fall schloss das Bundesgericht, die Kündigung des CEO sei nicht missbräuchlich gewesen. Bei einem Vorsitzenden der Geschäftsleitung bestehe keine realistische Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis etwa in einer untergeordneten Abteilung weiterzuführen. Zudem sei der Arbeitgeber grundsätzlich nicht verpflichtet, mit dem CEO nach alternativen Lösungen zu suchen. Damit relativierte das Bundesgericht seine bisherigen Pflichtenkataloge deutlich.

2.4 BGer 4A_390/2021 vom 1. Februar 2022: Kündigung nach langer Krankheit

Im Entscheid BGer 4A_390/2021 stand eine Arbeitnehmerin im Mittelpunkt, die mehr als 14 Jahre bei ihrer Arbeitgeberin tätig war und rund zehn Monate vor der Pension stand, zum Zeitpunkt der Kündigung aber bereits über sechs Monate krankheitsbedingt abwesend gewesen war. Trotz mehrfacher Aufforderung hatte sie der Arbeitgeberin keine Auskunft über ihren Gesundheitszustand und den Zeitpunkt ihrer Rückkehr gegeben.

Das Bundesgericht hielt fest, dass eine Kündigung nach Ablauf der Sperrfristen grundsätzlich zulässig sei. Das Mitwirken des Arbeitnehmers bei der Suche nach Lösungen sei eine wechselseitige Obliegenheit. Verweigert der Arbeitnehmer jegliche Kooperation, kann der Arbeitgeber seiner Fürsorgepflicht nicht allein nachkommen. Auch dies relativierte die pauschal geforderte erhöhte Fürsorgepflicht.

2.5 BGer 4A_117/2023 vom 15. Mai 2023: Bestätigung und Weiterentwicklung

Im bislang jüngsten bedeutenden Entscheid (BGer 4A_117/2023) präzisierte das Bundesgericht seine Rechtsprechung erneut. Betroffen war ein 64-jähriger Arbeitnehmer mit rund 30 Dienstjahren, der elf Monate vor der Pensionierung gekündigt wurde. Die Vorinstanz hatte eine erhöhte Fürsorgepflicht bejaht und verlangt, der Arbeitgeber hätte den Arbeitnehmer frühzeitig informieren und eine sozialverträglichere Alternative zumindest prüfen müssen.

Das Bundesgericht bestätigte diese Einschätzung der Vorinstanz im Grundsatz: Bei einem Arbeitnehmer im fortgeschrittenen Alter mit langer Dienstzeit und kurz vor der Pensionierung bleibt die erhöhte Fürsorgepflicht anwendbar. Gleichzeitig verdeutlichte das Bundesgericht, dass auch in diesen Fällen eine Einzelfallwürdigung vorzunehmen ist.

Fazit BGer 4A_117/2023: Einer Kündigung, die auf dem schlechten Gesundheitszustand und fehlender Einsatzfähigkeit beruht, steht die erhöhte Fürsorgepflicht nicht automatisch entgegen. Entscheidend bleibt die Gesamtwürdigung.

3. Wer ist als "älter und langjährig" geschützt?

Das Gesetz legt keine Altersgrenzen fest. Die Rechtsprechung hat sich schrittweise entwickelt und ist nicht starr. Als Orientierung gilt:

• Altersschwelle:
• Die Rechtsprechung hat in der Vergangenheit ab ca. 59 Jahren von einem älteren Arbeitnehmer gesprochen. Teile der Lehre empfehlen, bereits ab 55 Jahren erhöhte Sorgfalt walten zu lassen.
• Dienstjahre:
• Eine "lange" Betriebszugehörigkeit wird in der Praxis ab ca. 10–15 Jahren angenommen, wobei auch kürzere Perioden in Kombination mit sehr hohem Alter schützenswert sein können (vgl. BGer: 6 Dienstjahre bei einem 64-jährigen Arbeitnehmer als ausreichend erachtet).
• Nähe zur Pensionierung:
• Besonders hoch ist das Schutzbedürfnis, wenn die Kündigung weniger als ein bis zwei Jahre vor der ordentlichen Pensionierung ausgesprochen wird.

Massgebend ist stets die Kombination dieser Faktoren im Einzelfall. Es gibt keine Schwellenwerte, bei deren Überschreiten automatisch ein absoluter Schutz greift.

4. Konkrete Pflichten des Arbeitgebers

Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich für den Arbeitgeber ein Pflichtenkatalog, der vor Aussprache einer Kündigung zu erfüllen ist. Die Einhaltung dieser Schritte kann entscheidend sein, ob eine Kündigung später als missbräuchlich eingestuft wird:

a) Frühzeitige Information

Der Arbeitnehmer ist rechtzeitig über die erwägten Massnahmen und die mögliche Kündigung zu informieren. Eine überrumpelnde, vollkommen unerwartete Kündigung erhöht das Risiko der Missbräuchlichkeit erheblich.

b) Anhörung

Der betroffene Arbeitnehmer hat Anspruch darauf, sich zur möglichen Kündigung äussern und eigene Vorschläge einbringen zu dürfen. Dies bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber an diese Vorschläge gebunden ist. Die Anhörung muss aber echt und nicht bloss formell sein.

c) Suche nach Alternativen

Der Arbeitgeber muss aktiv nach milderen Alternativen suchen. In Betracht kommen: Versetzung in einen anderen Bereich, Anpassung der Funktion, befristete Reduktion des Pensionsübergangs, angepasste Lohnlösungen oder eine einvernehmliche Regelung (Aufhebungsvertrag). Wichtig: Die Suche nach Alternativen muss dokumentiert sein.

d) Interessenabwägung

Das Bundesgericht verlangt eine sorgsame Gegenüberstellung der Interessen beider Seiten: das Interesse des Arbeitnehmers an der Fortführung des Arbeitsverhältnisses und seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt auf der einen Seite, das berechtigte Interesse des Arbeitgebers an der Auflösung auf der anderen. Erst wenn die Interessen des Arbeitgebers überwiegen, ist die Kündigung auch unter Berücksichtigung der erhöhten Fürsorgepflicht statthaft.

e) Angemessene Kündigungsfrist und Übergangslösung

Zusätzlich zur gesetzlichen oder vertraglichen Kündigungsfrist sollte der Arbeitgeber prüfen, ob eine freiwillige Verlängerung der Frist oder finanzielle Abgangsleistungen die soziale Härte mildern und eine missbräuchliche Kündigung abwenden können.

5. Rechtsfolgen bei Verletzung der erhöhten Fürsorgepflicht

Erfüllt der Arbeitgeber seine erhöhte Fürsorgepflicht nicht, hat dies keine automatische Nichtigkeit der Kündigung zur Folge. Das Arbeitsverhältnis wird – auch bei einer missbräuchlichen Kündigung – mit Ablauf der Frist aufgelöst. Der Arbeitnehmer hat jedoch Anspruch auf:

• Poenalentschädigung gemäss Art. 336a OR:

Das Gericht kann dem Arbeitnehmer eine Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen zusprechen. In der Praxis liegen die zugesprochenen Beträge meist zwischen ein und drei Monatsloehnen; die volle Entschädigung von sechs Monaten wird bei besonders schwerwiegenden Fällen gewährt.

• Schadenersatz nach allgemeinem Recht:

Zusätzliche Ansprüche aus anderen Rechtstiteln bleiben gemäss Art. 336a Abs. 3 OR vorbehalten.

• Beweislast:

Gemäss Art. 336a OR trägt grundsätzlich der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass die Kündigung nicht missbräuchlich war – bzw. dass er seiner erhöhten Fürsorgepflicht nachgekommen ist. Eine gute Dokumentation aller Schritte ist daher für den Arbeitgeber entscheidend.

6. Praktische EmpfehlungenFür Arbeitgeber

• Erstellen Sie ein detailliertes Dossier: Leistungsbeurteilungen, Protokolle von Gesprächen, Abmahnungen und nachgewiesene Alternativen.
• Involvieren Sie die HR-Abteilung und falls nötig externe Rechtsberatung frühzeitig – nicht erst dann, wenn die Kündigung bereits beschlossen ist.
• Planen Sie Kündigungen von älteren Mitarbeitenden mit genügend Vorlaufzeit, damit eine echte Anhörung und Alternativensuche möglich sind.
• Prüfen Sie stets, ob einvernehmliche Lösungen (Aufhebungsvertrag, Vorruhestand, Funktionswechsel) möglich sind.
• Schulen Sie die verantwortlichen Mitarbeiter über die besondere Rechtslage bei dieser Arbeitnehmerkategorie.

Für Arbeitnehmer

• Erheben Sie rechtzeitig Einwand – das Gesetz sieht in Art. 336b OR vor, dass der Arbeitnehmer den Einwand der missbräuchlichen Kündigung spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich geltend machen muss.
• Klage auf Poenalentschädigung muss innerhalb von 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses beim zuständigen Gericht eingereicht werden (Art. 336b Abs. 2 OR).
• Bewahren Sie alle schriftlichen Kommunikationen, E-Mails und Dokumente auf, die den Verlauf der Kündigung dokumentieren.
• Lassen Sie sich frühzeitig von einer auf Arbeitsrecht spezialisierten Fachperson beraten.

7. Fazit

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur erhöhten Fürsorgepflicht bei der Kündigung älterer und langjähriger Mitarbeitender ist nuanciert und dynamisch. Der Leitentscheid BGE 132 III 115 aus dem Jahr 2005 hat den Grundstein gelegt; die jüngere Praxis (insbesondere BGer 4A_44/2021 und BGer 4A_117/2023) hat diesen Schutz weiterentwickelt und gleichzeitig eine pauschale, schematische Anwendung abgelehnt.

Klar ist: Ältere Arbeitnehmende mit langer Betriebszugehörigkeit geniessen einen richterrechtlich begründeten Sonderschutz, der von Arbeitgebern ernstgenommen werden muss. Wer die Verfahrensschritte der Information, Anhörung, Alternativensuche und Interessenabwägung sorgfältig dokumentiert und eine schonende Rechtsausübung an den Tag legt, kann das Risiko einer missbräuchlichen Kündigung erheblich reduzieren. Die Einzelfallbetrachtung bleibt aber entscheidend – pauschale Rezepte gibt es nicht.

Sowohl Arbeitgeber als auch betroffene Arbeitnehmende sollten im Zweifelsfall frühzeitig rechtliche Beratung in Anspruch nehmen. Die Konsequenzen einer missbräuchlichen Kündigung – finanziell wie reputationsbezogen – sind für alle Beteiligten erheblich.

Rechtlicher Hinweis

Dieser Beitrag dient der allgemeinen Information und ersetzt keine Rechtsberatung im Einzelfall. Die dargestellte Rechtslage kann sich verändern. Für konkrete Rechtsfragen wenden Sie sich bitte direkt an einen Rechtsanwalt. Andreas Gantenbein, Rechtsanwalt, übernimmt keine Haftung für die Vollständigkeit oder Richtigkeit der hier dargestellten Informationen.

Kontakt & Beratung: rechtsanwalt24.ch

Kündigungsfristen in der Schweiz

Dienstjahre                        Kündigungsfrist (OR Art. 335c)
1. Dienstjahr                      1 Monat
2.–9. Dienstjahr                  2 Monate
Ab 10. Dienstjahr                3 Monate
Längere oder andere Fristen können vertraglich / schriftlich vereinbart werden.

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